PEUPLE NAMA DE RICHTERSVELD vs AFRIQUE DU SUD

Synthèse Le peuple Nama de Richtersveld a été dépossédé de ses terres suite à la découverte de diamant sur son territoire. Par la suite, ces territoires sont devenus la propriété d’une entreprise minière privée. Le peuple Nama forme un recours afin d’obtenir la restitution de ses terres. Il se fonde sur la Loi sur la restitution des terres, loi postapartheid qui prévoit la restitution des terres confisquées à leurs propriétaires pour des raisons raciales. La Cour constitutionnelle conclut à l’application de cette loi et au droit du peuple Nama de demander la restitution de ses terres. A cette occasion, la Cour constitutionnelle reconnait les droits fonciers coutumiers du peuple Nama de Richtersveld sur le modèle d’autres jurisprudences rendues par des ex-colonies britanniques.

1- Pays, régions et peuples concernés

Afrique du Sud, province du Cap-du-Nord. Peuple Nama de la région du Richtersveld.

Photo Marc Lecacheur

Les Namas forment un peuple de pasteurs d'Afrique australe qui vivent principalement en Namibie, également en Afrique du Sud et dans une moindre mesure au Botswana. Ils constituent l’une des principales branches des Khoïkhoï.

2- Contexte de l'affaire

→ Les peuples Khoikhoi et San occupent le territoire du Richtersveld.

→ 1652 : arrivée des Néerlandais sur le Cap.

→ 1847 : annexion de l’Afrique du Sud par la Couronne britannique, y compris le territoire du Richtersveld. La Déclaration d’annexion intègre le territoire de Richtersveld au territoire de la Colonie du Cap.

→ 1860 et 1887 : adoption des Loi sur les terres de la Couronne (« Crown Land Acts »).

→ 19 juin 1913 : entrée en vigueur de la Loi sur les terres autochtones ou Loi sur la propriété foncière indigène (« Natives Land Act »)1 . Cette loi prévoit que les sud-africains noirs ne peuvent être titulaires de droits de propriété que sur les territoires de réserves qui représentent 7,8% du territoire de l’Afrique du sud..

→ 1926 : découverte de diamants dans la région du Richtersveld. → 26 mai et 1er juin 1926 : adoption d’une résolution par le Parlement créant la réserve de Richtersveld représentant plus de la moitié du territoire des Nama.

→ 1927 : adoption de la Loi sur les pierres précieuses (« Precious Stones Act »)23 . Le droit d’exploiter et de disposer des pierres précieuses est de nouveau conféré à l’État. La loi prévoit la création d’une mine alluviale par déclaration.

→ 1928 : adoption de la Déclaration 58 qui prévoit la création de la mine alluviale, et qualifie le territoire de Richtersveld de propriété de la Couronne (à la différence des « Lois sur les terres de la Couronne »).

→ 5 février 1930 : création de la Réserve de Richtersveld, en application de l’article 6 de la Loi sur les terres de la Couronne de 1887.

→ 1963 : l’ensemble du territoire du peuple Nama relève de la propriété de l’État.

→ 1989-1994 : les terres du Richtersveld deviennent la propriété de la compagnie minière Alexkor, société d’État d’exploitation minière3.

→ 22 août 1994 : adoption de la Loi sur la restitution des terres («Restitution of Land Rights Act »). Cette loi organise la restitution des terres à des individus et groupes d’individus dépossédés de celles-ci par application des lois et politiques discriminatoires de l’apartheid. Elle prévoit également un mécanisme de réparation équitable.
Pour obtenir la restitution d’une terre, l’individu ou le groupe d’individus doit :
- démontrer l’existence d’un « droit à la terre », fondé sur une source de droit écrit ou de droit coutumier ;
- prouver que la dépossession résulte de l’application des lois de l’apartheid après le 19 juin 1913 ;
- introduire sa requête avant le 31 décembre 1998

3- Le procès

a- Le jugement du Tribunal sur les revendications foncières

→ 1998 : les membres du peuple Nama du Richtersveld, représentant quatre villages de ce territoire (Kuboes, Sanddrift, Lekkersing, Eksteenfontein), parallèlement à d’autres demandes de restitution individuelles, saisissent le Tribunal sur les revendications foncières (« Land Claim Court », LCC) afin que leur soient restituées leurs terres en application de la Loi sur la restitution des terres.

Ils se fondent sur leurs droits et coutumes et demandent la reconnaissance de leur droit de propriété sur les terres litigieuses, un droit exclusif d’occupation et d’utilisation, et certains droits d’utilisation dans des buts spécifiques, notamment le droit d’exploiter les ressources naturelles. Le territoire revendiqué, le Richtersveld, longe sur 120 km la côte ouest de la rivière Gariep (Orange) au nord jusqu’au port Nolloth au sud, et représente 85 000 ha environ. Les défenseurs sont l’entreprise Alexkor et le gouvernement sud-africain.

→ 22 mars 2001 : le LCC déboute la communauté de Richtersveld de sa demande.4 Le LCC reconnaît le peuple de Richtersveld comme « communauté » au sens de la Loi sur la restitution des terres de 1994, et reconnaît qu’il a occupé les terres revendiquées avant 1913. Il considère cependant que la communauté n’était pas suffisamment civilisée pour que cette occupation permette de reconnaître l’existence d’un droit. Le territoire était donc une terra nullius au moment de l’annexion du territoire par la Couronne britannique. De plus, la communauté n’apporte pas la preuve qu’elle aurait été dépossédée de ses terres par l’effet des lois discriminatoires de l’apartheid. Ainsi, la dépossession de leurs terres serait due d’avantage à la présence de diamants qu’à des considérations racistes. La Loi sur la restitution des terres n’a donc pas vocation à s’appliquer.

→ Les communautés des quatre villages interjettent l’appel du jugement du LCC (les demandes individuelles ne feront pas l’objet d’un appel devant la Cour suprême)5.

b- La décision de la Cour suprême d’appel d’Afrique du Sud

→ 24 mars 2003 : La Cour suprême d’appel d’Afrique du Sud accueille l’appel interjeté par le peuple de Richtersveld6 .
La Cour :
1-reconnaît que le peuple Richtersveld possédait de manière exclusive l’ensemble du territoire de Richtersveld, y compris les terres revendiquées, avant l’annexion par la Couronne britannique en 1847 et après celle-ci. Ainsi les personnes non-membres du peuple devaient obtenir l’autorisation des autorités du peuple de Richtersveld pour pénétrer sur le territoire7;
2- avant l’annexion, la Cour reconnaît que le peuple détenait un droit foncier coutumier. La Cour précise que la reconnaissance d’un droit d’occupation qui résulte de la présence continue sur le territoire ne nécessite pas la possession du territoire telle que définit en Common law ++ (uninterrupted presence on the land need not amount to possession at common law for the purpose of an indigenous law right of occupation) et que le mode de vie nomadique ne fait pas échec à la reconnaissance d’un droit exclusif et effectif d’occupation du sol du peuple autochtone8 . Ainsi, si le peuple de Richtersveld menait un mode de vie semi-nomadique pour sa survie, cela ne le prive pas du bénéficie de l’occupation exclusive du territoire. Les parties reconnaissent qu’avant l’annexion, le peuple de Richtersveld détenait un droit d’occupation exclusive et d’utilisation du territoire fondé sur le système de droit coutumier, et que ce droit est assimilable au droit de propriété protégé par la Common law. De plus, pour qu’un droit coutumier soit reconnu, il faut que soit apportée la preuve d’une coutume certaine, uniformément respectée et raisonnable. En l’espèce, cette exigence est remplie9 . 3- le 17 décembre 1847, la Couronne britannique annexe le territoire et créée la Colonie du cap qui intègre le territoire revendiqué suite à l’accord des leaders des communautés autochtones le 12 juin 1891. La question est donc celle de savoir si cette annexion a éteint ou non le droit foncier coutumier précédemment reconnu, et celle de savoir si le peuple de Richtersveld est titulaire d’un titre ancestral fondé sur la Common law.

La Cour fait référence à la « doctrine des titres ancestraux » et donc aux décisions rendues en la matière dans d’autres pays. Elle précise alors que la condition de la reconnaissance d’un titre ancestral réside dans l’occupation exclusive du territoire par le peuple autochtone au moment de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté10 . Elle définit le titre ancestral : celui-ci est fondé sur les systèmes de droit autochtone, est applicable par les tribunaux ordinaires mais n’est protégé de l’extinction par un acte législatif ++( but is not protected from extinguishment by legislative act) ; est un droit collectif plutôt qu’un titre individuel ; est inaliénable, sauf au profit de la Couronne ou de l’État. Elle rappelle, conformément à la jurisprudence canadienne, que les droits ancestraux sont divers, et que parallèlement au titre ancestral existent les droits ancestraux portant sur certains usages du territoire. La Cour rappelle que la Couronne ou l’État peuvent éteindre un droit ancestral, à condition que l’autorité législative compétente procède à cette extinction, que son intention soit claire et non équivoque11 . La Cour reconnaît l’existence d’un droit coutumier, sans pour autant reconnaître l’application de la doctrine des titres ancestraux à l’Afrique du sud. En effet, elle ne souhaite pas trancher la question de savoir si la doctrine des droits ancestraux fait partie de la Common law de l’Afrique du Sud ou si la Common law d’Afrique du Sud devrait développer cette doctrine.

Elle rappelle la théorie de la terra nullius et exclut l’application de cette théorie en l’espèce, puisque les droits coutumiers du peuple de Richtersveld ont toujours été reconnus, d’abord par la Couronne néerlandaise, puis par la Couronne britannique. Elle fait ensuite référence à la théorie de la reconnaissance+++ et aux différents développements juridiques qu’elle a connus. Faisant référence à l’arrêt Mabo, elle conclut que le degré de civilisation d’un peuple ne peut justifier l’absence de reconnaissance de droits fonciers à ce dernier. Ainsi, l’affirmation de la Couronne ne conduit pas à l’extinction des droits coutumiers sur le fondement de cet argument, contrairement à la conclusion retenue par le LCC12 .

4- Après l’annexion, la Cour considère que l’occupation exclusive du territoire par le peuple de Richtersveld n’est pas contestée jusque dans les années 1920 .

5- La Cour considère que les droits de la communauté du Richtersveld sur la terre incluent les droits sur les pierres précieuses et les minerais. En effet, d’après les éléments de preuve, le peuple de Richtersveld agissait en détenteur de ces droits sur les minerais. Il exploitait ainsi les minerais sans demander aucune autorisation, et octroyait des autorisations à ceux qui entendaient les exploiter14 . Pour la Cour, l’absence de preuve de cette exploitation avant l’annexion par la Couronne britannique ne fait pas obstacle à la reconnaissance de ce droit. En effet, l’exploitation des minerais et des ressources naturelles de leur territoire relevait de la coutume du peuple au moment de l’annexion15 .

6- La question est ensuite celle de savoir si la dépossession de leur territoire résulte de pratiques racialement discriminatoires. La Cour rappelle que la dépossession qui a eu lieu au milieu des années 1920 résulte de différents textes législatifs adoptés suite à la découverte de diamants sur le territoire du peuple de Richtersveld. Elle rappelle la jurisprudence relative à la définition des mesures racialement discriminatoires. Ces mesures peuvent être directement ou indirectement discriminatoire. En l’espèce, elles considèrent que les mesures prises par le gouvernement dans les années 1920 ont conduit à nier les droits des peuples de Richtersveld jusqu’alors reconnus. Elles constituent indirectement une pratique racialement discriminatoire.

La Cour conclue à l’application de la Loi sur la restitution des terres. Elle ordonne à Alexkor et au gouvernement sud-africain le versement d’une réparation équitable. Les parties s’accordent pour repousser le délai du recours en appel du 14 avril au 30 avril 2003.

→ 24 avril 2003 : l’État adresse une lettre aux avocats du peuple de Richtersveld pour les informer de sa décision de se plier à la décision de la Cour suprême et de ne pas participer au recours en appel formé par l’entreprise.

→ 8 avril 2003 au 26 mai 2003 : discussions menées relatives à l’application de la décision de la Cour suprême par l’État sud-africain. Les discussions sont un échec, mais l’État ne peut interjeter appel, compte tenu du fait que le délai est passé. La Cour constitutionnelle accueillera cependant les arguments de l’État sud-africain, dans la mesure où celui-ci possède une partie des actions de l’entreprise Alexkor.

c- La décision de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud16

1- Les questions en litige :

1.1- La communauté de Richtersveld est-elle une « communauté » ou une partie d’une communauté au sens de la Loi sur la restitution des terres ? ;

1.2- La communauté de Richtersveld (la communauté) est-elle titulaire d’un droit à la terre, tel que défini dans cette même loi ?

1.3- Quelle est la nature des droits fonciers du peuple de Richtersvel jusqu’au 19 juin 1913 ?

1.4- Après le 19 juin 1913, la communauté a-t-elle été « dépossédée » de ce « droit à la terre » ? ;

1.5- Cette dépossession est-elle le résultat des lois ou pratiques racialement discriminatoires ?

1. 6- Le recours formé par la communauté est-il postérieur au 31 décembre 1998 ?

La Cour répond par l’affirmative aux questions 1 et 6 : la communauté de Richtersveld est une communauté au sens de la Loi sur la restitution des terres et son recours a été introduit avant la date limite du 31 décembre 1991.
La Cour rappelle que le principe de l’application rétroactive de la Constitution intérimaire de 199317 et de la Constitution de 199618 en ce qui concerne la dépossession des droits fonciers est applicable aux dépossessions postérieures au 19 juin 191319 et antérieures à l’entrée en vigueur de la Constitution intérimaire. Ce principe permet aux personnes dépossédées de leurs droits de propriété en raison de lois ou pratiques racialement discriminatoires de former un recours afin de recouvrer ces droits20 .

2 – La nature des droits du peuple de Richtersveld sur son territoire avant et après l’annexion.

Alexkor considère que la Cour suprême d’appel d’Afrique du Sud a erré en droit en reconnaissant l’existence d’un droit foncier coutumier consistant en un droit d’occupation exclusive et un droit d’utilisation du territoire, droit comparable à un droit foncier reconnu en Common law.

La Cour rappelle que la nature et le contenu des droits des peuples autochtones doivent être déterminés par référence au droit du peuple autochtone en question21 . Le droit autochtone doit en effet être considéré comme faisant parti du droit sud-africain grâce à la Constitution sud-africaine (article 211(3)), et non plus de la Common law. Ainsi la Constitution sud-africaine protège le droit coutumier comme source indépendante de normes. La seule limite posée à l’application du droit coutumier réside dans l’hypothèse où il serait contraire à la Charte des droits23 .

La Cour précise quelles sont les caractéristiques du droit autochtone (ou droit coutumier), notamment le fait que son contenu évolue avec l’évolution de la société autochtone et il s’agit d’un droit non-écrit .

La Cour analyse ensuite les droits du peuple de Richtersveld sur son territoire en vertu du droit coutumier de celui-ci. Elle retient, en se fondant sur les éléments de preuve qui lui était soumis, que la communauté détient collectivement le territoire et que chaque individu a un droit d’occupation et d’utilisation des terres. Elle définit le contenu de ce droit sur le territoire. Elle retient que ce droit inclue la propriété des minerais et des pierres précieuses, l’histoire de la communauté étant marquée par l’exploitation du cuivre et du fer ; le droit d’utiliser l’eau, le territoire à des fins de pâturage et de chasse ; le droit d’exploiter les ressources naturelles du sous-sol et du sol.

Les conséquences légales de l’annexion britannique de 1847.

La Cour constitutionnelle reprend les termes de la Cour suprême d’appel et considère que l’annexion du territoire par la Couronne britannique en 1847 a conduit à l’affirmation de la souveraineté de celle-ci sur le territoire mais n’a pas éteint les droits autochtones existants, compte tenu des termes même de la Déclaration d’annexion et de l’attitude de la Couronne britannique ayant suivi l’adoption de cette dernière ;

Le Conseil privé, dans la décision Oyekan and Others v. Adele , a en effet précisé qu’en affirmant sa souveraineté sur un territoire, la Couronne britannique acquière le pouvoir d’adopter de nouvelles lois, reconnaître, éteindre et créer de nouveaux droits. Les droits en vigueur avant l’annexion du territoire par la Couronne britannique peuvent cependant être maintenus, tout dépend de l’attitude de la Couronne. En l’espèce, la Déclaration d’annexion adoptée par la Couronne au moment de l’annexion du territoire de Richtersveld, et l’attitude de cette dernière ne permettent pas de conclure à l’extinction des droits de la Communauté de Richtersveld sur le territoire en question.

3 – La nature des droits du peuple de Richtersveld jusqu’au 19 juin 1913.

La Cour rappelle que les droits du peuple de Richtersveld auraient pu être éteints de 4 façons différentes : par l’adoption de lois britanniques éteignant explicitement les droits fonciers coutumiers ; par l’adoption de lois britanniques applicable au territoire de Richtersveld privant d’effets les droits fonciers coutumiers ; la reconnaissance de droits limités à la communauté et l’extinction des droits fonciers coutumiers ; la prise du territoire par la force.

La Cour relève l’absence de lois britanniques éteignant les droits ancestraux jusqu’en 1913. Au contraire, les deux lois adoptées en 1880 et 1887 tendent à montrer que la Couronne britannique reconnaissait les droits du peuple de Richtersveld25 . De plus, l’attitude des autorités et de la communauté attestent que celles-ci est demeurée pleinement détentrice de ses droits fonciers coutumiers jusqu’au 19 juin 191326 .

4- La nature des droits du peuple de Richtersveld après 19 juin 1913.

La Cour reconnaît que le peuple de Richtersveld a été dépossédé de ses droits fonciers coutumiers suite à la découverte de diamants sur son territoire par une série de mesures législatives et réglementaires jusqu’en 1993. La Loi sur les pierres précieuses, adoptée en 192727 prévoit la création d’une mine alluviale étatique par déclaration. Différentes déclarations sont adoptées, notamment en 1928 et 1963, qui désignent le territoire de « terres de la Couronne ».
La Cour conclue à la dépossession du peuple de Richtersveld de leurs droits fonciers coutumiers par la Loi sur les pierres précieuses.

5 – La dépossession est-elle le résultat de lois ou pratiques racialement discriminatoires ?

La Cour rappelle que pour que la Loi sur la restitution des terres soit applicable, il faut que la dépossession soit la conséquence de telles pratiques. Elle considère que la Loi sur les pierres précieuses établit des différences de traitement entre : -les membres du peuple Nama, peuples autochtones noirs dont les droits fonciers coutumiers ne sont pas protégés, et qui se voit éteints par l’application de la Loi sur les pierres précieuses et ; - les autres couches de la population détenant un titre de propriété enregistré28 .

La Cour conclut au caractère discriminatoire de cette loi justifiant l’application de la Loi sur la restitution des terres. La Cour conclut au droit du peuple de Richtersveld de demander la restitution des droits qu’il détient sur son territoire en application de la Loi sur la restitution des terres de 1994. Les défenseurs sont condamnés au paiement des frais et dépens afférents à la procédure.

Résultat : dans cette décision, la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud reconnaît l’existence des droits des peuples autochtones d’Afrique du Sud sur la terre, fondés sur le droit coutumier, droit coutumier protégé par le droit constitutionnel sud-africain.

4 - Les suites

→ 2004 : adoption de la Loi sur les droits territoriaux communautaires. Cette loi sécurise les titres fonciers communautaires. Ces derniers sont désormais détenus par la communauté et non par les dirigeants traditionnels (durant l’apartheid, la tenue foncière était aux mains des dirigeants traditionnels, alors même que celle-ci dépend traditionnellement de la communauté dans son ensemble). L’attribution de terre se fait en fonction des « règles communautaires » adoptées par la communauté et enregistrées auprès du Directeur général des questions foncières. Ces règles peuvent être modifiées par la communauté en assemblées générales.

→ 2007 : signature de l’Accord sur les droits territoriaux de la communauté du Richtersveld (Richtersveld Community Land Settlment) entre le peuple Richtersveld, la compagnie Alexkor et le gouvernement sud-africain (signé en avril 2007 par le ministre des entreprises publics Alex Erwin et approuvé par le cabinet sud-africain le 8 août 2007). Cet accord restitue 84 000 ha de terres, des droits sur les minéraux, et une compensation de 190 millions pour les diamants extraits par la compagnie Alexkor. L’accord prévoit également la création d’un partenariat entre la communauté et cette compagnie pour l’extraction, connue comme « Pooling Sharing Joint Venture »29 .

5 - Sources

Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another, 2001 (3) SA 1293, http://www.saflii.org/za/cases/ZALCC/2001/10.pdf.
Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another, 2003 (6) BCLR 583http://www.justice.gov.za/sca/judgments/sca_2003/2001_488.pdf.
Richtersveld Community v. Alexkor Ltd. and Another 2000 (1) SA 337 (LCC), http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2003/18.html.
Deroche Frédéric, Les peuples autochtones et leur relation originale à la terre, L’Harmattan, 2008, p. 274 à 281.
Fritz Jean-Claude, Dir., La nouvelle question indigène, L’Harmattan, 2005, p.196.
GITPA, Développement et droit coutumier, Collection questions autochtones, L’Harmattan, 2010, p.13 à 29.

8 - Notes

1. Act No. 27 of 1913.
2.Precious Stones Act, 44, 1927,
3. La Loi 46 sur l’entreprise Alexander Bay Development (« Alexander Bay Development Corporation Act 46) adoptée en 1986 créée une entreprise publique. La Loi Alexkor Limited 116 (« Alexkor Limited Act 116) adoptée en 1992 acte le changement de nom de l’entreprise publique.
4. Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another, 2001 (3) SA 1293, http://www.saflii.org/za/cases/ZALCC/2001/10.pdf.
5. §3 p.4 de la décision.
6. Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another, 2003 (6) BCLR 583, http://www.justice.gov.za/sca/judgments/sca_2003/2001_488.pdf.
7. Elle retrace l’histoire de l’occupation par le peuple de Richtersveld du territoire revendiqué des paragraphes 14 au paragraphe 23.
8. Paragraphe 23 de la décision. La Cour se fonde notamment sur les décision Mabo and Others v The State of Queensland (No. 2) (1992) 175 CLR (HC of A) 188-189 et Delgamuukw and Others v British Columbia and Others (1997) 153 DLR (4th) 193 (SCC).
9. Paragraphe 28 de la décision.
10. § 36 à 39. Référence, notamment, à la décision Calder v Attorney-General of British Columbia (1973) 34 DLR (3d) 145 (SCC) at 193-195.
11. § 40 et 41 de la décision.
12. § 52 à 62 de la décision.
13. §67 à 84 de la décision.
14. §87 de la décision.
15. §88 de la décision.
16. Richtersveld Community v. Alexkor Ltd. and Another 2000 (1) SA 337 (LCC), http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2003/18.html
17. Constitution of the Republic of South Africa Act 200 of 1993 ; Repealed by Constitution of the Republic of South Africa, [No. 108 of 1996], G 17678, 18 December 1996, http://www.gov.za/documents/constitution/93cons.htm.
18. Constitution of the Republic of South Africa N. 108 Of 1996 ; Date of promulgation : 18 December 1996 ; Date of commencement : 4 February 1997, http://www.gov.za/documents/constitution/93cons.htm.
19. Date d’entrée en vigueur de la Loi sur les terres autochtones, voir « Contexte de l’affaire ».
20. § 38 et 39 de la décision.
21. Référence à la décision du Conseil privé : Oyekan and Others v Adele [1957] 2 All ER 785 at 788G-H.
22. §51 de la décision.
23. §52 à §54 de la décision.
24. Oyekan and Others v Adele above n 42 at 788B-C.
25. §70 à 74 de la décision.
26. § 75 à 82 de la décision.
27. Precious Stones Act, Act 44 of 1927.
28. §95 à 99 de la décision. Disponible à l’adresse suivante : http://www.atns.net.au/agreement.asp?EntityID=3924.

Document réalisé pour le GITPA par
Zoé BOIRIN-FARGUES
Juin 2014